如何正确理解商标法上的“服务”

北京市卡乐仕企业管理有限公司（以下简称“卡乐仕管理公司”）是第三十五类商标“卡乐仕”的商标权人，该商标其中核准的服务有“特许经营的商业管理”。北京卡乐仕汽车服务有限公司（以下简称“卡乐仕服务公司”）是第三十七类商标“卡乐仕”的商标被许可人，该商标核准的服务有车辆保养和修理、汽车清洗、车辆清洗、车辆上光、车辆抛光、车辆保养、车辆清洁等。卡乐仕管理公司认为卡乐仕服务公司用特许经营的模式吸引商家加盟侵犯了自己的第三十五类商标“卡乐仕”的商标权，将卡乐仕服务公司告上了法庭。该案一审法院判决原告卡乐仕管理公司胜诉，二审却做出了截然相反的判决。这是为什么呢？

    卡乐仕商标侵权纠纷案有两个焦点问题：1、对具体的商品和服务如何理解；2、对商业特许经营中特许人拥有的商标如何理解。两审法院判决结果不一样，关键就在于对以上两个问题的认识不一样。一审法院认为：原告注册的“卡乐仕”核定的商品中有“特许经营的商业管理”，他人就不得在开展特许经营的过程中使用“卡乐仕”商标；二审法院认为：一审所谓“特许经营的商业管理”服务，是指针对他人的特许经营活动提供的商业管理服务，而并非指直接从事特许经营活动。究竟谁对谁错，还要从头说起。

商标是一个企业将其提供的商品或服务与其他企业提供的商品或服务的相区别的显著性标志（《知识产权法》，刘春田主编，法律出版社出版)。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为（《商标法》第四十八条）。在侵犯商标权案件中有两个基本的问题：1、商标是否相同或者近似；2、商品或者服务是否相同或者类似。这两个基本问题搞清楚了，案件基本上就可以判决了：商标相同或者近似，并且商品或者服务相同或者类似的，构成侵犯商标权。第一个问题进行比对相对容易，第二个问题进行比对的时候却又有两个前提需要搞清楚：1、原告注册商标核对商品或者服务是什么；2、被告经营的商品或者服务是什么。只有在搞清楚这两个事实前提的情况下才能进行比对。

“原告注册商标核对商品或者服务是什么”大部分时间是很清楚的，尤其是商品部分。即使这样，在商品分类部分也存在过争议。比如，方便粉丝究竟属于方便面还是属于粉丝？服务部分可能不如商品部分清晰，毕竟商品是看到到、摸得着的，服务则体现在行为上，看起来不是很直观。什么是服务呢？服务就是：“履行职务,为大家做事”（新华字典），即为第三人做事情。这是服务的精髓，需要牢记。

在《类似商品和服务分区分表》第三十五类，主要是包括由个人或者组织由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业智能的管理进行帮助。即，第三十五类是对企业的经营管理活动提供帮助的服务。第三十五类的3502工商管理辅助业中的“特许经营的商业管理”，究竟指的是什么？是商标注册人自己从事特许经营，还是为他人的特许经营提供商业管理上的服务呢？这是一审和二审法院判决的分歧点。

通过上面的分歧，其实我们应该能够理解到：第三十五类的“特许经营的商业管理”是一种服务，即为他人做事，是为他人提供的服务（比如他人不懂特许经营如何进行商业管理，为他人提供这方面的培训、代管等服务并收取费用），而非指的是自己从事特许经营的活动。为他人的特许经营提供商业管理方面的服务才是服务，自己从事的特许经营不是一种服务，而是一种商业模式。法院一审错误的理解了“特许经营的商业管理”的内涵，如果按照一审法院的理解，所有的从事特许经营的企业都需要注册第三十五类的“特许经营的商业管理”商标，我国目前大多数特许经营企业均存在侵犯商标权的问题了？这无疑是荒谬的。

另一方面，还涉及到对商业特许经营中特许人拥有的商标如何理解的问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”特许人把拥有的商标授权给被特许人，这个商标是第三十五类“特许经营的商业管理”商标吗？显然绝大多数情况不是这样的，除非特许经营企业经营的服务就是特许经营的商业管理。

特许经营中特许人拥有的商标是和特许经营内容有关的商标。比如，餐饮行业的特许经营，特许人一般会拥有第二十九类、第三十类和第四十三类商标；教育行业的特许经营，特许人一般会拥有第四十一类商标。除非与特许经营内容有关系，特许人都不需要拥有第三十五类“特许经营的商业管理”商标。如果要求特许经营企业都要拥有第三十五类“特许经营的商业管理”商标，无疑是对《商业特许经营管理条例》的误读，是对什么是经营模式和什么是服务的混淆。