商标相似性的认定

商标近似的判断标准是什么？“长城”和“嘉裕长城”两个商标究竟是否相似？这是本案的主要争点，也是判决诸被告是否侵权的关键所在。

原告一方认为：在实践中，司法机关和行政机关已经总结出若干判断商标是否相似的标准，具体到本案，根据我国商标法的规定以及结合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条的规定，认定“长城”和“嘉裕长城”两个商标是否相似，应当考虑几个因素：

第一，  被侵权商标“长城”的构成要素的显著程度。

“长城”商标是否具有显著性，的确是本案的重要问题之一。商标的显著性可以分为原始显著性和嗣后显著性。从原始显著性看，“长城”商标由于其构成要素中的文字和图形均为公众所熟知，并被较多地使用，似乎并不具有独创性。但是将长城的文字和图案以及英文同义词组合在一起，注册在葡萄酒商品上使用却是原告独特的创意，并且在近20多年的使用中，由于原告的大量资金投入和质量管理水平的提高，原告所形成的稳定的市场占有率已经使“长城”商标产生了足够的显著性。在葡萄酒市场中，“长城”商标和葡萄酒的关系已经可以使消费者产生固定的联想，“长城”商标的区别和指代作用非常明显，其显著性已经无可争议地产生。在中国，有许多商标都是嗣后才获得显著性的，例如，“中华”、“红旗”，这些商标采用的也是公众熟知的标志性文字，但是由于在核定商品上注册的独特创意并且经持续使用，它们同样获得了显著性。因此，认为“长城”商标不具有显著性的观点显然是没有合法依据的。

第二，  被侵权商标的市场知名度。

“长城”商标的市场知名度也是无可争议的，否则，在短短的几年中，国家商标局不会驳回200多个带有“长城”文字及图形的商标注册申请。中国商标保护的实践表明，当一个商标被核准后在使用中，被以各种方式申请注册的情况越多，反过来证明该商标越是具有知名度，其被保护的记录越多也越能证明其知名度，其市场占有量越大也能够证明其知名度。而“长城”葡萄酒商标具有以上所有证明其知名度的要素，其具有的市场知名度当然无可争辩，国家工商总局认定其为驰名商标就是最好的例证。

第三，在考虑上述因素的基础上，考虑被侵权商标和涉嫌侵权商标的构成要素是否相同或相似。

对于商标构成要素的比较不能脱离被侵权商标的显著性和市场知名度，否则这种比较就是机械和不科学的。商标的构成要素在商标中对于显著性的影响作用是不同的，对于具体的商标构成，一般需要分析每一个要素对于商标显著性的影响，即在由多个文字或者文字和图案组合构成的商标中，需要进行显著性的分析。就本案而言，“长城”商标是由长城文字、长城图案和英文的“GREATWALL”所共同构成的，但是这三个要素均指向了长城，无论怎样看，其显著性都落在了长城上，所以在原告的“长城”商标的构成要素中，文字、图案和英文的作用几乎是相同的，“长城”文字因为读起来上口而显著性尤显突出。被告使用的“嘉裕长城及图”商标也是由文字和图案构成，就两者的整体构成比较，具有一定的区别。但是“嘉裕长城及图”的构成要素中，显著点同样落在了“长城”上，无论从文字还是从图形，消费者联想到的还是长城而不是嘉裕，这也是无可争议的，被告对此也并不否认。而“长城”商标中,“长城”文字的显著性和市场联想性正是由原告创造的。如果被告使用“嘉裕长城及图”的行为被法律认可，两个商标的显著性又一致，在市场中被消费者混淆的可能性极大，后使用包覆他人商标显著性要素构成商标的行为人无疑将免费利用在先获得商标注册所有人所投入的人力和物力，破坏“长城”商标已经在消费者中形成的“指代”和“联想”功能。正是基于这一点，最高人民法院在《司法解释》中明确规定，判定商标的相似性应当考虑市场的知名度和商标的显著性，而不是仅就商标的构成要素进行考虑。北京嘉裕公司的“嘉裕长城及图”商标使用了中粮公司“长城牌”注册商标中最具显著性的文字“长城”作为构成要素，将易于使相关公众产生市场上的混淆。